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代理词

刘某与刘国强等民间借贷纠纷一案代理词,河南蓝剑律师事务所接受刘某的委托,指派我担任其二审诉讼代理人,结?#23777;?89789789

庭情况和证据材料,发表以下代理意见:

一、保证合同不生效,上诉人刘某不应承担保证责任。

2017年6月17日,原审被告为被上诉人出具欠条一张,载明“今借刘某现金20000元,借款人马某,担保人刘某”,一审已经查明,被上诉人刘某并没有履行该借款合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。本案中,被上诉人刘某并没有向原审被告马某提供借款,双方签订的借款合同没有生效,担保合同作为从合同,在主合同未生效的情况下,从合同不生效,上诉人不应承担担保责任。

二、本案不属于借新换旧,借新换旧顾名思义指的是用新借的款偿还旧的债务。2017年6月17日,签订借款协议时,并没有金钱交易,故不属于借新换旧,实质上是对旧债务的追认。

三、退一步将,即便属于借新换旧,依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法?#31561;?#24178;问题的解释》第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷,除保证人知道或者应当知道外,保证人不承担民事责任”之规定,上诉人并不知道2017年的借款是用来偿还2012年的债务,上诉人不应承担保证责任。

四、本案已经超过保证期间,保证人依法不应承担保证责任。本案保证期间为6个月,该债务产生于2017年6月17日,借条上并没有约定还款期限,依据《中华人民共和国民法通则》第88条和《中华人民共和国合同法》第62条第?#21335;?#30340;规定“履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。”《中华人民共和国合同法》第206条规定,借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。由于本案借条是对之前债务的追认,不需要宽限期间,被上诉人应当在2017年12月16日之前向上诉人人主张权利,保证人不应承担保证责任。退一步将,即便按照被上诉人称借款期限为两个月,在2018年2月16日之前被上诉人应当向上诉人主张权利。被上诉人在以上期限内没有向上诉人主张权利,上诉人依法应当免除保证责任。

综上所述,以上代理意见,请合议庭充分考虑,并采纳。

 

                                 代理人:

                     2018年10月29日

 

 


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